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Rodríguez Salón, R. Derecho, Constitución y Estado de Derecho.
58 La actualidad del Derecho en la constitución de..../ pp. 37-65

situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de estas
(Ferrajoli, 2001b, p.19).

Hasta aquí, la crítica encuentra ataduras para desplegar sus
argumentos; sin embargo, más adelante expone el autor:

En otras palabras, no se trata de una definición dogmática, es decir,
formulada con referencia a las normas de un ordenamiento concreto,
como, por ejemplo, la Constitución italiana o la española. Conforme
a esto, diremos que son ‘fundamentales’ los derechos adscritos por
un ordenamiento jurídico a todas las personas físicas en cuanto tales,
en cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de obrar. Pero diremos
también, sin que nuestra definición resulte desnaturalizada, que un
determinado ordenamiento jurídico, por ejemplo totalitario, carece
de derechos fundamentales. La previsión de tales derechos por parte
del derecho positivo de un determinado ordenamiento es, en suma,
condición de su existencia o vigencia en aquel ordenamiento, pero
no incide en el significado de conceptos de derechos fundamentales
(Ferrajoli, 2001b, p.20) (Destacado propio).

Con esto, Ferrajoli toma partido no sólo por el neo-
iusnaturalismo de los derechos casado, en parte, con la pureza positiva
de la producción y de la aplicación de las normas de garantía, sino
que también da cuenta de dos situaciones importantes del derecho
contemporáneo: la primera, se refiere a que,

Será [siempre] posible demostrar, sin embargo, que un grado
irreductible de incoherencia entre principios normativos superiores
y prácticas efectivas inferiores [como las referidas a las garantías
materiales a los derechos] -tanto mayor no sólo cuanto más bajas son
las segundas sino también cuanto más altas son las expectativas creadas
por los primeros- constituye un carácter estructural y fisiológico (el
límite, pero también el mayor mérito) del moderno estado de derecho;
que, por otra parte, por amplia que sea la incorporación normativa de
derechos y valores políticos ‘fundamentales’ a un ordenamiento [de
establecerse la relación positiva exclusiva entre derechos y normas,
al viejo tenor del positivismo] siempre será limitada, relativa e
imperfecta… (2001a, p.27).

La segunda de estas situaciones hace referencia a la pérdida
de centralidad, al parecer irremediable, de la Constitución y a las
soluciones que desde el derecho privado y las leyes ordinarias se