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ANUARIO DE DERECHO. Año 28, N° 28. Enero-diciembre 2011. Mérida-Venezuela.
ISSN:0076-6550. 57

Es una tesis que difícilmente podría ocurrírsele a un teórico del
positivismo jurídico contemporáneo, porque la crítica epistemológica
prontamente se dirigirá a una cuestión de principios: hacia las
debilidades positivas intrínsecas, en tanto parecen ‘saltar’ lo que H.
Kelsen denominó una de las tareas principales de la jurisprudencia,
que no es otra cosa que reconocer que «allí donde existe un derecho
subjetivo debe presuponerse la existencia de una normas jurídica
[pues] los derechos subjetivos no puede existir antes que el derecho
objetivo» (1995, p. 93).

Sin embargo, la teorización de los derechos fundamentales que
realiza Ferrajoli, al contrario de deconstruir la relación/vinculación
positiva interna entre norma y derechos subjetivos, invita a renovar
y a reformalizar el esquema de garantías de los propios derechos
fundamentales a través de una ‘pretensión de autodisciplinamiento’
que coloca a los principios constitucionales y a los valores superiores
del Ordenamiento como normas de grado sobre-ordenado. Si en
definitiva, el Estado constitucional en plena construcción ha de
extraer su legitimidad del reconocimiento y la tutela efectiva de
los derechos fundamentales, existe pues la posibilidad de que la
auto-disciplina positiva del Derecho pueda realizarse invirtiendo la
relación entre norma objetiva y derecho subjetivo, al modo de un
sistema de garantías basado, principalmente, en el reconocimiento
de contenidos de derechos (que no necesariamente acompañados en
toda su facticidad de garantías materiales) por un Derecho y una teoría
del derecho que debe «… desempeñar un papel fundamentalmente
descriptivo, evitando las consideraciones axiológicas» (de Cabo y
Pisarello, 2001, p. 12). Con lo cual,

Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos
que corresponden universalmente a todos los seres humanos en
cuando dotados del estatus de personas, de ciudadanos o personas
con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo
cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no
sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por
status la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma
jurídica positiva, como presupuesto de idoneidad para ser titular de