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Rodríguez Salón, R. Derecho, Constitución y Estado de Derecho.
48 La actualidad del Derecho en la constitución de..../ pp. 37-65

En la propia constitución institucional naciente, y aún teórica y
filosóficamente hipotecada, el Derecho del Estado social y democrático
se enfrenta a una profunda «crisis de legalidad, es decir, [una crisis] del
valor vinculante asociado a las reglas por los titulares de los poderes
públicos. [Dicha crisis] se expresa en la ausencia o ineficacia de los
controles, y, por tanto, en la variada y llamativa fenomenología de la
ilegalidad del poder» (Ferrajoli, 1999, p. 15). Al atender a su nueva
condición de ineficacia o ausencia vinculativa, la fuerza disciplinaria del
derecho positivo queda des-ajustada de sus centros de acción, que no
son otros que la procedimentalidad auto-regulada de manera positiva
de la propia construcción de normas (incluso de las constitucionales)
y de la aplicación con carácter vinculativo expreso y racional de dichas
normas, de carácter sobre-ordenado y de carácter general.
Es en tal des-ajuste de la fuerza de auto-disciplinamiento del
derecho, que no es sinónimo de su inexistencia, en que se observa con
mayor claridad

La inadecuación estructural de las formas del Estado de derecho a las
funciones del Welfare State, agravada por la acentuación del carácter
selectivo y desigual que deriva de las crisis del Estado social [y cuya
facticidad se presenta como] una suerte de contradicción entre el
paradigma clásico del Estado de derecho, que consiste en un conjunto
de límites y prohibiciones impuestos a los poderes públicos de forma
cierta, general y abstracta, para la tutela de los derechos de libertad
de los ciudadanos, y el Estado social, que, por el contrario, demanda
a los propios poderes la satisfacción de derechos sociales mediante
prestaciones positivas, no siempre predeterminables de manera
general y abstracta y, por tanto, eminentemente discrecionales,
contingentes, sustraídas a los principios de certeza y estricta legalidad
y confiadas a la intermediación burocrática y partidista. [Entendiendo
que] tal crisis se manifiesta en la inflación legislativa provocada por
la presión de los intereses sectoriales y corporativos, la pérdida de
generalidad y abstracción de las leyes, la creciente producción de leyes-
acto, el proceso de descodificación y el desarrollo de una legislación
fragmentaria… habitualmente bajo el signo de la emergencia y la
excepción (Ferrajoli, 1999, p. 16).
De esta manera, en el nacimiento del Estado social y
democrático, la hipoteca teórica y filosófica de la ciencia del Derecho