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ANUARIO DE DERECHO. Año 28, N° 28. Enero-diciembre 2011. Mérida-Venezuela.
ISSN:0076-6550. 45

inicia la transición hacia el propio Estado legislativo es la capacitación
racionalista del Derecho para ser y comportarse como un sistema
autorreferente que, aún perteneciendo al Estado como derecho del
Estado de Derecho, lo definía en todas sus acciones, sujeciones,
vinculaciones y restricciones; un derecho en que,
El constitucionalismo bien [pudo] ser configurado como un
complemento del positivismo jurídico. [este constitucionalismo
designaba] una concepción y un modelo de derecho en el que no sólo la
existencia de las normas, en tanto vinculada a su forma de producción
sino también los criterios sustanciales de reconocimiento de su validez,
son puestos, artificialmente [y racionalmente] por el propio derecho
positivo… el derecho positivo disciplina positivamente no sólo las
condiciones formales de existencia de las normas, que dependen de
la correspondencia empírica entre su forma y las normas formales
sobre su producción, sino también las condiciones sustanciales de
su validez, que dependen de la coherencia lógica de sus significados
y, por lo tanto, de sus contenidos, con normas sustanciales de grado
sobre-ordenados a ellas: en breve, no sólo el ser sino también el deber
ser del derecho (Ferrajoli, 2002, p. 7-8).
De esta manera, «el positivismo jurídico, a la sazón
predominante, estaba basado en la creencia en el poder casi omnímodo
del legislador y en la plausible consecuencia de que… el legislador
ha de tener un gran poder» (Schmitt, 1971, p. XI). Y a pesar de sus
vicios e incompletitudes lógicas, racionales y razonables «todas las
garantías y seguridades jurídicas, toda la protección contra el abuso,
están colocadas en la persona del legislador omnipotente y contenidos
en la peculiaridad del proceso legislativo» (Schmitt, 1971, p. 32).
En ningún sentido la Constitución deja de ser un todo,
norma fundamental o estructura superior de las garantías (al menos
procedimentalmente). E incluso en los casos difíciles, los funcionarios,
jueces y legisladores, a partir de la propia Constitución del Estado de
Derecho parlamentario, tienen oportunidades positivas alternativas
que se enmarcan dentro de la generalidad, racionalidad y abstracción
de la Ley: «o bien abandonan la consecuente neutralidad axiológica
–respecto a los valores jurídicos y políticos-… o bien abandonan el
sistema de sentido del contenido [constitucional]» (Schmitt, 1971,
p. 72). Siempre y cuando, ese abandono se realice sin permear la
normalidad de la Administración del Estado de derecho.