Page 158 - Anuario28

ANUARIO DE DERECHO. Año 28, N° 28. Enero-diciembre 2011. Mérida-Venezuela.
ISSN:0076-6550. 167

Ahora bien, siguiendo la idea de la pena como fin en sí mismo,
cabe preguntarse ¿Sobre qué se asienta la legitimidad de una pena que no
amerita un referente fáctico y cuyo funcionamiento se basta a sí mismo sin
precisar ser cotejada con la realidad y sin necesidad de medir sus efectos?
Una pena entendida así, no se asocia a la idea de mal, de daño y por tanto
no está obligado el Estado a justificarla en su aplicación. Al no haber fin
que cumplir, el hecho de cómo se esté aplicando y los efectos que produce
en la práctica, no tienen ninguna importancia, cabe preguntar entonces:
¿Dónde se apoya la legitimidad de una pena con estas características?
Posteriormente, el autor trabaja la otra forma de prevención del
Derecho Penal: la prevención negativa. En esta forma de prevención el
Derecho Penal se vale de la intimidación. Para ello, parte de un hombre
libre y con capacidad de discernimiento y de escogencia, pues sólo en
tales condiciones puede, a partir del efecto que produce la intimidación,
decidir no transgredir la norma y por esa vía proteger expectativas, tanto
por el mensaje que se envía como por percibir al hombre sólo como
posible víctima. Ahora bien, no debe olvidarse que la intimidación
genera un proceso motivacional en contra de los delitos, bien porque
el raciocinio del delincuente le indica que el mal que reporta la pena
es mayor que el beneficio del delito; o bien porque refuerza valores
conformando conciencias y generando mecanismos de inhibición de
tendencias agresivas y antisociales. De siempre esta teoría ha recibido
severas críticas, fundamentadas todas en el hecho de que parte de la idea
del hombre como medio y no como fin en sí mismo. Sin embargo, es claro
que el planteamiento no debe descartarse completamente sino que debe
tomarse de él lo que no contradiga los presupuestos del Estado social y
demoliberal de Derecho y en consonancia con el resto de las funciones
del Derecho Penal.
Abordando la perspectiva política del análisis, Alcácer Guirao
valora algunas ideas en relación a dos sistemas políticos, a saber:
Liberalismo y Comunitarismo, a fin de perfilar una postura en relación
a las ideas sobre las que se debe exigir la fundamentación de un Derecho
Penal liberal.