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ANUARIO DE DERECHO. Año 28, N° 28. Enero-diciembre 2011. Mérida-Venezuela.
ISSN:0076-6550. 171

Por su parte, el liberalismo a partir del reconocimiento de derechos,
hace prevalecer la racionalidad desde el deber ser (deontológica),
la cual basada en acuerdos inter-subjetivos da lugar a la legitimidad
valorativa -no dependiente de los resultados planteados- que deviene en
el reconocimiento de garantías para todos los individuos, incluidos los
delincuentes.
Ahora bien, ¿Cómo conciliar ambas posturas: prevención y
garantías?. Para ello el autor expone dos formas distintas de interacción
de estas dos nociones en el marco de la prevención general positiva. De
una parte, la fundamentación y de otra parte la compatibilidad. Se trata de
dos niveles de análisis en los que se pretende averiguar si la culpabilidad
se fundamenta en criterios preventivos o si su existencia es compatible con
ellos.
En el caso de la fundamentación, las garantías no tienen un
contenido deontológico y -según el criterio de Jakobs- es posible adecuar
la noción de justicia en función de lo que se debe procurar cumplir en
un momento determinado, es decir, del fin específico diseñado según
los intereses. Esto podría traducirse en la posibilidad de aplicar penas a
los inimputables para hacer retornar la estabilidad social perdida con la
comisión de delitos. Por su parte, en la compatibilidad se entiende que no
hay divorcio entre la culpabilidad y la prevención porque las garantías se
corresponden con la idea social de justicia, de manera tal que las penas que
excedan - o en alguna medida no se correspondan con - el ideal de justicia
no puedan ser socialmente asumidas. Las penas que responden a criterios
de venganza, logran estabilizar el todo social sólo momentáneamente. Por
ello, las garantías no pueden sostenerse en consideraciones preventivas
sino sólo en la idea de justicia, de lo contrario estarían siendo objeto de
un proceso de instrumentalización.
La primera conclusión a obtener acá es que las soluciones que
proponen que la prevención tiene en sí misma su propia limitación
- soluciones de síntesis - terminan por servir a las necesidades propias
de un momento específico, descuidando las garantías en su sentido
sustancial o material así como los derechos de los individuos. Por su parte
las soluciones de conflicto se plantean a partir de la distinción de la pena